[摘 要] 医疗实践中，医方往往以民事行为能力的年龄标准来对患者同意能力进行评估，此种将民事行为能力与同意能力混同的作法应当受到质疑。事实上，患者对于特定医疗服务之同意行为并非属于民事行为，且其同意能力与民事行为能力之间更不能划上等号。将患者同意能力与民事行为能力区别开来，不但有利于医疗领域患者知情同意制度的完善，更可使患者的权利得到切实的维护，从而避免不必要的医疗纠纷。
[关键词] 知情同意； 同意能力；行为能力
[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）02-0020-06
一、分离之可能性——由民事行为能力之制度功能导出
知情同意即是患者“知情、了解以及有效同意”，而有效的同意就必须患者在法律上具有知情同意的能力并且决定系出于自愿。所以，患者是否具有知情同意能力，乃患者有效行使知情同意权之前提。医疗实践中，医方普遍采用民事行为能力标准来对患者同意能力进行评估，以卫生部颁发的《病历书写基本规范》第十条之规定最为典型，其规定民事行为能力欠缺的患者，皆不具有知情同意资格，若其需要接受医疗服务，则须患者之监护人代为同意并签字。然此种规定在实践中存在弊端，部分的限制民事行为能力患者实则在知情同意方面与常人无异，但是在全面否定的模式下，上述患者往往会因为不能及时取得监护人同意签字，无法迅速接受诊疗措施。此外，医疗实践中也常出现上述患者坚决拒绝特定医疗措施，但监护人同意的矛盾情形。面对实践中知情同意制度的种种困境，通过对民事行为能力制度的历史考察及制度功能的再挖掘之后，我们可以发现，知情同意制度中患者的同意能力仍有别于民事行为能力，将二者分离开来之做法并非不可能。
（一）民事行为能力制度之历史考察
民事行为能力概念作为现代民事法律制度的基石滥觞于罗马法，在理论上，罗马法从未抽象出“行为能力”的独立概念，而以身份为基础的人格制度来表明民事主体资格。罗马法时代的行为能力制度被包含于主体制度中，人格制度同时涵盖了主体资格以及行为能力的问题。若要成为罗马共和国成员，则必须同时满足自由人、家父、市民三种身份。另外，罗马法所设立的人格减等制度使得正式成员之人格并非恒久不变，罗马共和国成员在丧失某种法律资格的同时连同相应的民事行为能力一并丧失。这种人格概念之下主体行为能力制度与主体资格杂糅的现象，并非罗马法“重实际而不专尚理论”，相反却是罗马法对社会现实的真实反映。在生产力尚不发达的古罗马社会，奴隶的劳作乃社会财富最为重要的来源，人格制度的基本价值在于用人格面具将不同的社会人区别开来，从而形成严密的等级体系进而压制和化解奴隶主与奴隶间的社会矛盾。在奴隶主剥削奴隶的经济模式中，主体是否具备足够的理性来从事经济活动并非古罗马法律首要关注的问题，反而主体具有何种人格、在社会等级体系中处于何种地位往往才是其所要面对的头等大事。此种身份不平等的现象持续到欧洲中世纪时期也并未有所改观，但随着文艺复兴、宗教改革运动的兴起、人本主义思想的传播，身份平等之社会愿望才出现实现之可能性。“文艺复兴开始，文化的觉醒就首先表现在从艺术到文明生活的各个领域进而对人、对人的价值的重新肯定”[1]。而随之而来的法国大革命下的启蒙运动则更将理性主义推到了顶峰，并诞生了冲破旧的身份制度的第一个人类宣言——《人权宣言》。《人权宣言》第1条即明确指出，“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以基于共同的利益”。作为《人权宣言》社会理想的具体化，《法国民法典》更是将其精神集中表现在第8条关于“一切法国人均享有民事权利”之规定中。这一规定的意义是，一切人都为私法主体，一切私法主体都具有平等的法律人格并享有平等的私权。这一规定所蕴含的民法平等原则已经成为任何一个现代国家民法的最基本的原则，同时也开创了法律上人格平等的新阶段，成为区分前资本主义民法和资本主义民法的根本标志。秉承《法国民法典》确立的个人主义的自然法之精神，1900年实施的《德国民法典》则更是将人格制度在立法技术上予以发展。在学说汇纂学派所钟情的概念法学思想的影响下，《德国民法典》不仅将“人”作为法律上权利义务的主体予以平等保护，更是以“权利能力”进行表述。与《法国民法典》不同的是，此时“人”的概念已不再是一个与“自然”之人平行的概念，而是严谨的法律逻辑下将自然人和法人包含在内的一般人格概念。对人格地位的权利能力表达反映了对人格地位的一般价值认识。权利能力制度的出现是贯彻个人主义的自然法精神，该制度在每个人本质中抽象出一个人格人，它并未刻意去创造人格人的本质，而是经由法律技术使得法律之外的人适格。
从人格到权利能力的演变过程体现了民事主体制度从身份到理性的转变，也体现了私法之发展和变迁，同时民法主体制度并未就此停下发展的脚步。“人格制度发展至此，由于普遍平等的降临，在通常情形下，权利能力已经虚化成为一块飘扬在空中的旗帜了，行为能力取代了其位置成为主体制度的中心角色。罗马法中零碎的行为能力规定被提升为统一的行为能力制度。由此可见，历史条件的变化造成了权利能力制度的虚化和功能的变换，行为能力制度成为现代民法主体制度的核心”[2]。在落实了民事主体平等保护的历史任务之后，民事权利能力退居其次是自然之理。可以肯定的是，法律人格虽然可以凭借自身意思自由成为私法关系的主体，但是概念本身却是抽离个体经济、知识方面差异的抽象性的法律之“像”。同时，行为能力与权利能力相分离自然也是个必然选择，因为在完成民事主体受到普遍平等对待的历史任务之后，私法亟需凭借民事行为能力制度来进一步地具体践行公平与秩序之理念。更为确切的说，一方面，民事行为能力制度在微观上评估个体是否有足够理性去参与经济活动，保护“弱”与“愚”免遭“强”与“智”的欺凌，从而实现个体之正义；另一方面在宏观上通过设置资格门槛来对个体进行有效甄别，满足新兴的市场经济对于交易安全的渴求，以此达到市场经济良性运行的目的。于是乎，在民法理论大厦中，民事行为能力与民事权利能力制度一经分离，便径直走上理论的前台，在微观与宏观上发挥着至关重要的作用。
（二）民事行为能力之功能解析
挖掘民事行为能力制度的历史内涵，旨在探究民事行为能力制度之功能，更是意在比较分析民事行为能力制度在医疗领域的知情同意制度中有无适用之可能。如前所述，自然经济的崩溃、以家庭为单位的传统经济细胞的解体，既是自由资本主义时期商品经济发展的条件，同时也是结果。具体说来，作为生产单位之家庭组织不再通过家长进行财产的处分，家庭成员在维持家庭关系的同时可以享有自由处分之财产，有权进行独立自主的消费活动。另外，受到资本主义工商业高速发展影响的家庭成员渐渐摆脱与家庭的隶属关系，参与到社会化大生产之中，进而满足工商业对于劳动力资源和商品消费市场的双重需求。毫无疑问，民事行为能力制度在这一史无前例的进程中发挥着巨大的作用，然而此作用是否同样作用于患者知情同意制度仍然值得研究。
1.微观方面民事行为能力制度评估民事主体理性
从民事行为能力制度功能的历史分析中，民事权利能力制度在完成给予民事主体平等保护的历史任务之后，渐渐退化成为了抽象的主体识别制度，仅仅具有一种赋予主体资格的形式作用。相较而言，民事行为能力制度却在民法主体理论的框架下担当起了证明主体理性、评估自治能力的重要角色。有学者认为：“赋予每个民事主体同样性质的权利能力本来是出于社会理论和实践对于理性人一律平等对待的要求，可是在这种要求成为普遍的事实之后，法律生活中对于行为人的理性要求和行为控制反而只能通过行为能力制度来实现了。”[3]该观点道出了民事行为能力制度在评估民事主体理性、控制个体行为方面发挥的巨大作用。
然而，理性概念乃哲学范畴，并非传统意义上的法学概念。对于理性的内涵，康德认为：“作为知识的某种确定的逻辑形式的机能来看，理性就是推理的能力，也就是间接的（即通过把一个可能判断的条件归摄到一个给予判断的条件之下）做出判断的能力。”[4]康德将理性归结为一种人的认识能力和判断能力，然而作为私法概念之民事行为能力，则是在一个特定的范围内对理性内涵进行界定，也即私法中的个体理性更趋向于经济理性。根据古典经济学的思想，理性经济人以追求个人经济利益、满足个人经济利益最大化为基本动机，都希望以尽可能少的付出获得最大限度的经济收获。当理性的经济人在经济活动中面临不同的选择机会时，其总是倾向于选择能带来更大经济利益的机会。正是基于古典经济学的概念，有学者认为，传统民法理论中所给定的人，就是古典经济学所考虑的抽象人的“某个‘经济人’”，那个人作为自由意思的主体，由于经常被视为合理地进行活动的主体，所以“在经济学领域中……因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果”[5]。可见，古典经济学上的“经济人”概念既符合资产阶级逐利性的生产本性，又是资本主义生产关系人格化的真实写照。无法避免的是，作为上层建筑的民事法律制度，必须以确认主体为一种“经济”存在为己任，而民事行为能力概念则当然是以个人是否具备经济理性来评估个体能力。在私法之中，“经济”上的私法之人与“精神”上的私法之人，在真正内涵上并没有本质的区别，他们均强调人的理性与精神价值[6]。相较而言，在患者知情同意制度中，患者同意行为的作出必须在自身理性的指引下，且有效的同意行为也须建立在一定的理性能力之上。如此看来，民事行为能力制度在衡量患者理性的作用上似乎并无异议，然而细品患者之“理性”过后，此种根深蒂固的看法却值得推敲，具体说来：
其一，经济要素乃患者考量的首要条件之一，而并非根本因素。诚然，患者在权衡是否接受特定医疗行为时，经济因素是不可回避的问题，但是，经济因素仅仅是患者是否接受特殊医疗行为之条件，并非最为重要的考量因素。例如：手术行为中，除了经济因素外，手术风险、并发症以及后遗症等都是患者所必须考虑的重要因素，将所有因素排出顺序似乎非常困难，因此将患者定位于“最大经济利益”追逐者似乎以偏概全，并且不能对患者之根本利益予以明确认识。
其二，对患者予以理性“经济人”之评价不贴切。理性“经济人”以经济利益最大化为目标，但医患关系下的患者不可能以经济利益为最终目的，而是以获取最大医疗利益来引领医患关系的走向。显而言之，患者眼中的医疗利益是根本无法用经济利益来替换的，眼下医患纠纷频发之症结恰恰在于医方忽视了患者以最大医疗利益为根本诉求，在医患关系中掺杂过多的经济因素，从而使得医患关系偏离正常的轨道。
其三，特殊情况下，患者乃至其家属之同意行为根本无法用理性评价。正常情况下，患者可以结合自身实际情况，合理地对特定医疗行为予以考量，但某些情况下，患者乃至家属对于医疗行为的同意，则根本无法用“理性”二字进行简单描述。例如：在绝症病人的处置问题上，一方面病人深陷绝症，任何的医疗措施只是机械地延长病人的无效生命；另一方面，患者基于绝症困扰而无法作出有效的同意，须借助于家属的行为才能实现有效同意。无论对于绝症患者采取停止治疗抑或机械延长生命的医疗措施，患者家属做出的每个决定无疑是在理性中自我角力。换言之，家属在绝症患者的问题上考虑的因素更多是伦理的和感性的，与民事行为能力制度所要求的经济理性几乎未有重合。
2.宏观方面民事行为能力制度推进市场经济良性运行
18世纪以前的欧洲社会可以说是一个身份制社会，人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异的；作为其一个侧面，一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是像土地那样的财产权利的情形是普遍存在的[7]。而新兴的资产阶级从登上历史舞台的那一刻开始，便肩负起了打破身份社会禁锢之历史使命。就民事主体制度的历史变迁来看，从《法国民法典》宣言式的平等保护条款到《德国民法典》权利能力和行为能力概念，权利能力乃至行为能力制度的建立，无不深受资产阶级自由、平等观念影响，无不是在资本主义的生产关系变成社会的主要生产关系的社会背景下。同时，民事权利能力和民事行为能力的出现，也进一步反映了当时新兴的资产阶级急于将自身从僵化的身份社会中解救出来的迫切想法，以及在等级分明的社会中与封建阶级进行平等对话、公平分享社会资源的经济诉求。概言之，资产阶级的崛起促成了私法上的民事行为能力和民事权利能力制度的确立，同时二者在私法上之确立也满足了资产阶级在社会与法的层面上之要求，并为其之后的市场经济的有序发展提供制度上之保障。这种保障最为明显的表现就是，一方面用权利能力制度肯定了人的平等私法地位，在最大程度上调动主体的积极性、主动性，使人凭借市场主体地位去普遍参与市场活动，并且用主体私法地位之确定性去排除主体行为的随意性、不稳定性，从而使得市场经济的高效与安全运行得以保证；而另一方面则用行为能力制度对人的“经济”理性进行评估，通过对行为效力的控制达到市场主体的有效甄别目的，不但较为公平地保护了市场经济主体中“弱”与“愚”免受“智”与“强”的不正当压榨，更使得市场交易安全得到保障，进而激发市场富有效率地将个体的自利行为快速转化为集体的互利行为。可以说，民事行为能力与民事权利能力制度从保障主体的私法地位着手，在宏观方面达到共同夯实市场经济良性运行的功能。然而将民事行为能力运用于知情同意制度之中，是否也可实现公平平等之理念，也能使得知情同意制度宏观上达到良性运行之目的，仍然存在种种疑问。
其一，医疗领域内，民事主体中“弱”与“强”、“愚”与“智”之划分并不绝对。民事行为能力制度以年龄和精神状态为标准，对民事主体予以类型化，力求将“弱”与“愚”之民事主体排除在外，以达到保护二者、实现市场经济的良性运行之目的。然面对现实生活的错综复杂，民事主体“弱”与“愚”之划分并不当然放之四海皆准。在医疗领域内，较之医方的之于医疗知识的熟悉程度，绝大部分的患者乃至家属实则毫无分别地显现出“弱”与“愚”。若无病患之困扰，多数人对于医学知识之匮乏令人汗颜。即使是疾病上身，病患也只是借助于医生和医院来对病况有一知半解的了解。此种一边倒之医疗局面并不惊奇，实属社会生产力高度发展、社会分工的日益精细化以及医学科学日渐发达之必然结果。于是，机械地将民事行为能力对于主体甄别的标准移植于医疗领域中，并期待知情同意制度可以良性运行不免有些牵强。
其二，医疗领域内，民事行为能力之年龄划分标准并不科学。现行民事制度下，民法承认未成年人处分零花钱的民事行为效力，但对于处置自身的任何侵入性医疗措施不享有独立的同意权。是否可以理解为未成年人对于涉及自身安危的任何侵入性治疗措施的判断都不及于对于处分零花钱民事行为的理解？若是如此，则必与求生为第一本性之常识相矛盾。再如，现行制度下的16周岁以上有劳动能力公民，即有通过劳动获得报酬的权利，即可以成为完全行为能力之民事主体，但令人费解的是，该民事主体仍然不能获得上述医疗权利。事实上，民事行为能力制度以年龄、精神状态为标准对民事主体予以类型化之真正目的，在于保证交易安全的同时兼顾市场经济的效率。市场经济的快速运行机制的打造，乃民法面对每天大量的且相互关联的交易行为时所必须重点考量的头等大事。于是，在普遍适用 “一般人”标准的私法制度下，那些达不到此种标准却事实上具备相关意思能力的极少数主体利益，基于交易效率的考量而被忽略掉。相较而言，虽然在病患众多的国度里打造富有效率的医疗运行体制也是相当必要，但是在知情同意的制度的介入下，医患间的相互交流是可以为医方提供衡量病人理性的充裕时间。毕竟医疗行为并不具有财产行为相互关联的特性，在医疗效率与公平问题的拿捏上，我们更应该注重患者个案的合理性与正当性。由此可见，民事行为能力制度之现行规定，并不能行之有效地对主体的同意能力做出合理评估，进而当然使得旨在平衡医患关系地位之知情同意制度的功能大打折扣。
其三，医疗领域内，民事行为能力制度与知情同意制度之目的并不匹配。知情同意制度之根本目的在于赋予患者对相应的医疗行为有知悉和同意的权利，以达到对于医方的医疗特权予以监督和制衡的作用，从而防止医疗权力之滥用。在医疗领域内这一制度之所以得以确立，在于认清医患关系并非实质平等这一现实前提。民事行为能力制度下，未成年人被一并排除在同意权主体的范围外，将现实中“未成年人——医方”之医疗参与主体强制替换为“监护人——医方”。而此模式则不但根本无法有效调动未成人知悉病情、参与治疗、共同研究之治疗积极性，而且现实生活中则屡屡会导致监护人与医方共同侵害未成人医疗健康之案例。另外值得反思的是，在未成年人被排除在权利主体范围之外的情形下，“监护人——医方”之医患地位失衡之程度，并未因为医疗领域内的知情同意制度的确立而明显改观，知情同意制度之制度目的则更加难以完全实现。
二、分离之必然性——患者同意行为之实质分析
通过对于民事行为能力制度的历史考察，我们可以发现其特定功能在知情同意制度内并不能充分发挥出其应有的功能。此观点为我们将同意能力与民事行为能力二者之分离提供了一定的空间和可能性，然而将二者分离的更为直接的依据，来源于对于患者同意行为本身之分析。
（一）患者同意行为之本质
法律行为乃民法调整特定社会关系之法律技术，在一定范围内赋予法律行为人意思表示之效力。毫无疑问，私法自治之原则可谓法律行为制度之基石、民法之基础概念，也正因为如此，有学者认为：“法律行为所具有的私法自治这一本质特征亦是法律行为与其他具有法律上相关联，但不具有私法自治内涵的行为之间的本质区别，例如，催告、通知等法律上行为（Rechtshandlung）”[8]。当然，私法自治作为近代民事法律行为制度的支柱原则，肯定了个人意志在法律框架下，对于民事法律关系形成、变化、消灭过程中的巨大作用，换言之，私法自治实乃法律行为之本质和灵魂。表面上看，患者同意行为之作出基于医院充分的告知，院方的医疗处置行为便必然为患者意思之所致。然此种医患相互交流之表象，并非意思自治原则的体现，更确切地说，患者同意行为之本质绝非私法自治，详言之：
其一，患者知情同意权之确立，非医患之间意思自治之结果，当属法律强制之规定。正如前面民事行为能力制度分析的那样，自然人实为抽离个体经济、知识方面差异的抽象性的法律之“像”。然此种旨在实现人人法律地位平等的处理方法，近代以来却遭遇现实的危机，这种人格形式上的平等屡屡遭受现实中不平等现象的质疑。毕竟这种无差别、抽象性的视角抹杀了民事主体的实质差异，且忽略掉了合同双方当事人的实质不平等。尤其是当自由资本主义走入末路，在经济地位、信息的掌握等方面占有优势地位之法人垄断组织的出现，更是加剧了民事主体之间客观的不平等。于是，“以契约双方当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出破绽”[9]。在医疗领域内，医院所具有的医学知识、医疗技术优势，较之患者可谓深不可撼。知情同意制度的出现，正是对过去意思自治统领下的医疗合同未能实现医患双方实质公平的现实补救，同时也是民事法律旨在保护患者这一弱势群体，而对医疗合同予以适当纠偏的产物。换言之，知情同意制度的建立，不仅不是医患双方意思自治的结果，反而是法律行为制度下意思自治对于医疗公平问题无力解决的真实反映，更是国家对于医患地位失衡予以适度干涉的技术手段。
其二，医疗行为之合法性与正当性，从根本上仍为公权力赋予，并非源于当事人的意思表示。未经患者同意的医疗行为当然不具有合法性，理应被视为侵权行为，但是医疗行为自身的合法性却并非从根本上来源于当事人的意思表示。其实，意思自治下的法律行为制度也并非适用于民事制度之全部，尤其是在人身权方面也只存在极为有限的适用余地。作为与人身健康利益密切相关的身体权与健康权，均基于自然人出生这一事实，其基本内容完全由法律加以规定，当事人不能以完全自由之意思改变和创设权利内容。也正因为如此，私法每每在对待涉及身体权和健康权的法律行为时总是保持着慎之又慎的态度。“在人身权关系与合同关系相牵连的情况下，法律行为中约定的免责条款仅适用于违约责任，合同‘当事人不能约定有关人身伤害或死亡的免责条款；当事人基于过失致对方当事人伤害或死亡时也不能援引免责条款或限责条款，此类条款属于绝对无效条款’”[10]。如此说来，医疗行为的正当性，首先应来源于公权力的运行，医生的资质以及医院所具有的医疗资格应为政府相关卫生部门考察后所赋予的。毕竟，保护公民的医疗利益、解决公民医疗需求，实属政府宏观层面职责之所在。
其三，患者同意行为的作出，恰恰反映医疗领域内患者无法自治。如前文分析的那样，医患双方在医疗领域之地位实属冰火两处，面对医方所提出的治疗方案、开出的处方等，患者一般视为“天书”。在此情况下，若期待患者向医院提出什么实质性的意见，似乎不切实际。“行”、“不行”、“为什么”，也许是患者在与医方交流中不多的几句台词。在医患地位不对称条件下，寻求患者在实质上意思自治和意思自由的企图，更是像海市蜃楼般不切实际，反而受到法律地位抽象平等观念迷惑之患者一不小心则更可能会跌入意思自治之“陷阱”。事实上，知情同意制度确立最大的贡献在于帮助患者赢得与医方交流的机会，提高医疗权力的透明化，督促医方以更加审慎的态度对待患者。但是这一制度仍然改变不了患者对于医方事实和心理上严重的依赖。医方责任的大小以及医方的注意义务，从来就没有因为患者的同意行为之作出与否有任何实质上的改变。所以，任何将患者同意视为医疗领域内私法自治的理解，都是对知情同意制度本质的误解。
（二）患者同意意思表示之要素
民事法律行为作为德国民法的一大创造，自被创设以来便与意思表示概念密不可分。意思表示就是行为人从事特定法律行为时的内心主观意思，以一定方式客观表达于外部的行为。早期德国法学不严格区别法律行为概念和意思表示概念，往往将法律行为等同于意思表示[11]。虽然随着民法的发展，意思表示逐渐与民事法律行为区别开来，但是不可否认的是，意思表示是法律行为最核心的部分，是判断法律行为是否成立与存在关键之所在。对于法律行为意思表示的基本要素，长期以来中外民法学界有着不同的看法，有五要件、四要件、三要件说之多{1}。面对如此之多的学说，笔者无力比较学说之优劣，且此问题亦非本文之目的所在。然而细数意思表示的基本要素，我们可以发现这样一个要素几乎没有学者质疑——效果意思。所谓效果意思，是指意思表示人欲使其意思表示引起法律上效力的内在意思要素，在不同的国家中，它又称为“效力意思”、“法效意思”、“设立法律关系的意图”等[12]。法律行为中的意思表示必须具备设立、变更、终止民事法律关系的内容，否则该表意行为便为其他表示行为而非法律行为。与其说非法律行为中不包含法效意思，不如说此乃私法对于行为人意思表示审慎对待之结果。在私法框架下，并非所有意思表示的内容均可在其中取得相应的效力。换言之，正所谓真正的自由不是无边无际，它总是伴随着秩序与规范，行为人之意思表示理应受到私法的审视。诚然，当事人表达意思是自由的，但是这种自由在私法效力上却是相对的。同时，民法总是采取一定的价值立场，来对行为人之意思表示进行效力的判断，从而达到引导行为人法律行为符合法律本身要求之目的。没有民法对于意思表示效力的控制，行为人的不规范行为只能造成自身和他人的更大的不自由。
民法正是通过意思表示中的法效要素的规定，来对行为人的行为进行判断，从而确定该行为在私法上之效力。所以法效要素总是有其特定之内涵，具体讲其要求有“交往关系中平衡和合理计算利益的智慧，所以通常，主体应当有较高的意思能力，才能取得其预期的法律效果”[13]。更有学者径直将效果意思直接理解为交易意思，即指获得一定法律交易结果的意思，因其是具体法律后果的直接基础，故又称法律后果意思或基础意思[14]。相比之下，患者在作出同意行为表示时，法律仅仅要求其可以理解其同意行为的性质、作用，而不要求其具备合理计算利益的这一较高的意思能力，我们更不能找到同意行为之意思表示中包含交易之意思。另外，如前所述，医疗行为的合法性，并非患者同意行为所引起的法律效果，从根本上来讲其仍为公权力赋予，也是医疗领域内政府职责之必然的结果。如此说来，在法效意思的问题上，与法律行为之意思表示相比，其意思表示内容确不包含法效意思。于是，将患者同意行为定性为法律行为似乎并不妥当，也许将其定性为准法律行为更加符合行为本身意思表示之本质。
三、结论
经过上述分析，我们有必要对同意行为与民事行为之关系进行梳理和总结。通过民事行为能力制度的历史考察，可以发现民事行为能力制度微观评估主体理性、宏观推进市场经济良性运行之功能，在医疗领域几乎没有发挥作用之余地。通过对于患者同意行为本质的分析，也可清楚看到同意行为本身并不包含意思自治之精髓，同时也因为缺乏法效意思而不可将其视为民法法律行为。所以，在医疗领域内，尽快将患者同意行为与其民事行为区别开来，将民事行为能力制度以识别能力制度进行替代，乃眼下健全患者知情同意制度、推进医疗公平的当务之急。在大多数国家主流的观点倾向于同意能力与民事行为能力分离的背景下，在我国医疗体制改革如火如荼的今天，我们顺应时代潮流而接受国际主流普遍作法乃正确选择{2}。
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