作者简介：于文波（1982-）男，吉林白城人，天津广播电视大学讲师，硕士，研究方向：民商法及法学教学。
【摘要】医疗损害赔偿责任制度关乎广大患者的合法权益、患者与医疗机构之间的利益平衡与和谐医患关系的构建，一直是理论界和实践领域十分重视的问题。本文通过对医疗损害赔偿的反思，指出当前医疗损害赔偿责任制度存在的缺陷和不足，并以法律的视角进行理性透视，提出重构医疗损害赔偿责任制度的设想和建议，希望对医疗损害赔偿纠纷的有效解决和医疗损害赔偿责任制度的完善有所助益。
【关键词】医疗损害赔偿；举证责任；强制医疗责任保险
Reflection and Reconstruction on medical damage liability regime
YU Wen-bo
Tianjin Radio&TV University，Tianjin 300191
【Abstract】The medical damage liability regime relating to the legitimate rights and interests of the majority of patients，build balance of interests between the patients and the medical institutions and harmonious relationship between doctors and patients，has been the very important issue of theory and practice areas.This article through the medical damages reflection，pointed out that the current medical malpractice compensation the responsibility system defects and deficiencies and rational perspective，a legal perspective，the ideas and proposals of the liability regime proposed reconstruction of medical damage，and hope that the medical indemnity disputes effective solutions and perfection of the system of the medical liability for damages helpful.
【Key words】Medical damages；The burden of proof；To compulsory medical liability insurance
一、关于医疗损害赔偿责任制度的反思
医疗损害赔偿责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗行为活动中，致患者一方发生损害，医方应承担的责任。具体包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。随着人们权利意识的觉醒，医疗损害纠纷案件的数量也呈逐年上升之势。根据卫生部及有关研究机构的统计，全国每年发生医疗纠纷逾百万起，70%以上无法得到及时解决。我国的医疗损害救济制度长期保持“二元”格局，对于医疗损害纠纷的解决十分不利。《侵权责任法》将医疗损害责任单独列为一章，对医疗损害责任的种类以及归责原则等相关问题作出了明确的规定，确立了一元化的医疗损害救济制度，这对构建和谐的医患关系，公平合理地保护和平衡医患双方的权益意义重大。然而，《侵权责任法》对医疗损害责任制度的改革也不尽理想，医疗损害赔偿责任制度依然存在不合理之处。
（一）举证责任分配不公平
《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从这一法律规定我们可以看出，我国的医疗损害责任的归责原则是过错责任原则（《侵权责任法》第58条规定的三种过错推定的情形除外）。过错责任原则以过错为必要条件，即有过错才承担责任，无过错即不承担责任。在这一归责原则下，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本举证责任规则，受害患者一方如果想证明医方存在医疗损害责任，必须证明医疗机构一方存在过错，此外，患者一方还须对违法行为、损害事实、因果关系等承担证明责任，也就是说，受害患者一方要对上述四个要件承担全部证明责任。如果受害患者一方不能将其全部证明完毕，将承担举证不能的责任，也就不能得到损害赔偿的救济，这样分配举证责任，加重了受害患者一方的举证责任，也大大增加了患者一方的诉讼成本和诉讼难度，必然会造成对受害患者一方合法权益的损害，对于受害患者是十分不公平的。
（二）风险分担机制不完善
医疗领域存在巨大的可预知的和不可预知的风险，目前，承担这些风险主要就是医疗机构和患者，并且由于医患双方的力量对比悬殊，医疗机构一方往往会将风险转移给患者一方，即使未发生风险转移的情况下，仅仅依靠医疗机构和患者也不足以分担这些风险。实践中，有些医疗损害赔偿纠纷发生以后，由于医疗机构一方客观上不能承担赔偿责任，尤其对于一些中小规模的医疗机构，确实无力承担数额巨大的医疗损害赔偿，或者承担这种赔偿责任后会影响医疗机构的生存或正常运转。或者由于医疗机构一方主观上不愿承担赔偿责任，导致这些医疗损害赔偿纠纷久拖未决，甚至许多已经确定的医疗损害赔偿责任，受害患者一方仍然迟迟得不到赔偿，这些因素加剧了医患关系的紧张态势。这些情况都与没有建立一种机制对巨大的医疗风险进行有效管理和合理分担有关，这为医疗损害纠纷的解决设置了障碍。
二、医疗损害赔偿责任制度的理性透视
（一）缺乏对举证责任功能的全面考量
举证责任是指针对作为裁判基础的法律要件事实，按照法律规定有义务证明的一方无法提出证据加以证明时应承担的不利后果。分配举证责任应确保公平，在分配举证责任时，不仅要考虑法理因素，还要根据案件性质考虑现实情况。
众所周知，医疗活动具有未知性、专业性、技术性和复杂性，在医疗损害领域中，受害患者与医疗机构之间在医疗信息的掌握上严重失衡，受害患者的信息非常有限，由于受害患者一方缺乏专业医学知识，要判断医师在诊疗活动中是否尽到注意义务、是否存在过失及医方的过失与损害事实之间是否存在必然的因果关系难度非常大。而如前文所述，《侵权责任法》在确立了过错责任归责原则的前提下，将主要的举证责任分配给了受害患者一方，按照这种举证责任分配规则，受害患者只要对其中一项要件事实无法证明，即承担举证不能的责任。这就使医患双方在医疗损害纠纷诉讼中形成严重失衡的对比关系，也为医疗损害纠纷的解决埋下了隐患。因此，为确保程序公正，在医疗活动中分配举证责任，除了考虑法理因素外，还要考虑医学技术因素，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。
（二）医疗风险管理存在制度性缺失
医疗风险管理和分担存在制度性缺失，缺乏对医疗损害责任保险的研究。由于医疗活动的复杂性强和风险性高等特点，医疗风险是医疗活动中是普遍存在的。医疗领域中存在的巨大风险得不到有效管理或合理分担，直接影响着医患关系的良性发展。如何化解或分散风险，关系到患者和医疗机构的合法权益，关系到和谐医患关系的构建。通过对制度的比较研究，笔者认为，建立医疗责任保险制度可以形成一种切实可行的医疗风险分担机制。
医疗责任保险是指医疗机构或医疗人员作为投保人，与保险人签订保险合同，以其过失给患者造成的损害责任为标的，在发生损害后由保险公司代替医疗机构承担赔偿责任的保险。在国外，医疗责任保险是开办较早的险种，至20世纪70年代已经形成比较健全的医疗责任保险市场，成为现代医疗服务体系的重要组成部分。在我国，医疗责任保险最早出现于20世纪80年代末，但由于认识误区、保费确定及保险条款的确定等因素的制约，医疗责任保险发展十分迟缓。截至目前，全国各地投保医疗责任保险的比例非常低，并且一般是通过行政指令方式投保，使得医疗责任保险在解决医疗损害纠纷中未能发挥应有的作用。
三、医疗损害赔偿责任制度的重构
（一）建立举证责任缓和制度，公平分配医患双方的举证责任
根据现行法律规定，一般情况下，医疗损害纠纷的举证责任主要都在受害患者一方，这种分配规则不利于保护受害患者一方的合法权益，更不利于有效的解决医疗损害纠纷。针对这种现状，笔者认为应建立举证责任缓和制度。
举证责任缓和是指在法律规定的既有举证责任分配规则下，首先由原告方承担举证责任，当其举证证明案件事实达到法律规定的程度时，或者在法律规定的特定情形下，并且由于技术或其他方面的障碍，原告无法将其证明深入从而进一步证明案件事实时，法官决定由被告方承担举证责任，可以理解为一定条件限制下的“举证责任倒置”。
实行举证责任缓和不等于原告不承担举证责任，而是要求负有举证责任的原告方必须首先承担举证责任，当举证达到一定程度或是具备一定条件时才发生举证责任的转换。也不等于所有的案件都会发生举证责任缓和，一般情况下应由原告自己承担举证责任，例如医疗伦理损害责任的情形。特殊情况下才实行举证责任缓和，例如医疗技术损害责任的情形。在医疗技术损害责任中，受害患者对医疗机构存在过失或者因果关系的证明如能符合“表现证据规则”，法官就可推定医疗机构存在过失，实行有条件的过失推定或者有条件的因果关系推定。建立举证责任缓和制度的目的是在医患双方之间公平分配举证责任，既不能无限加重医疗机构及其医务人员一方的举证责任，也不能不考虑受害患者一方举证能力上的巨大欠缺，应该在医疗损害纠纷双方之间形成一种合理的举证责任分配规则，以保障双方诉讼地位的平等，进而保障程序正义和实体正义。
（二）有效管理风险，合理分担风险，建立强制医疗责任保险制度
我国从1999年开始，在云南、上海、深圳以及北京等省市先后以行政指令方式，开始试点一定范围内的强制医疗责任保险。例如，2004年11月北京市卫生局出台的《北京市实施医疗责任保险的意见》规定，自2005年1月1日起北京市所有国家非营利性医疗机构必须参加商业性医疗责任保险。实践表明，通过大力推行医疗责任保险，大量医疗损害纠纷得到有效的解决，同时也表明投保的自愿性是制约医疗责任保险制度发挥作用的主要因素，这也为我们讨论建立强制医疗责任保险制度提供了依据。
强制医疗责任保险制度，是指国家通过立法的方式，将医疗保险责任制度确定为强制保险，医疗机构或其医务人员必须投保的一种制度。我国建立强制医疗责任保险制度具备现实依据。其一，从国外的发展情况看，在美国、英国、德国、瑞典、日本等发达国家，均已建立强制性的医疗责任保险制度，医疗责任保险的功能在强制投保后得到了充分的释放。在这些国家，强制医疗责任保险已成为通行的做法，并建立了比较规范的运作模式，积累了丰富的经验，这为我国建立强制医疗责任保险制度提供了可以借鉴的成功范例。其二，根据前文的介绍，我国从强制医疗责任保险的试点工作至今，已经进行了长期探索，积累了一定的有益经验，在试点地区也取得了一定的成效，这也为今后建立强制医疗保险责任制度奠定了理论和实践基础。因此，笔者建议，在我国通过立法的形式规定医疗机构及其医务人员的强制投保义务，进而全面建立强制医疗责任保险制度，合理分担医疗活动过程中的风险。
总之，医疗损害赔偿责任制度仍需要不断完善，为了更全面更有效的保护患者的合法权益，更合理更公正的平衡医患双方的权益，更有效更及时的解决医患纠纷，减少医患纠纷，构建和谐的医患关系，需要我们对医疗损害赔偿责任制度进行不断探索，建立一种尊重人权、符合人性的法律制度是我们的追求目标。
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