[摘要] 奥地利法社会学家埃利希提出了“活法”理论，但是，埃利希的“活法”理论是否适合中国的法治实践，“活法”理论究竟能解决什么样的社会问题以及如何解决等等问题，学术界仍有争议，而且是我们无法回避的，本文拟就这一问题进行探讨。
[关键词] “活法”理论 社会问题 再思考 合理性
一、“活法”理论概述
奥地利法社会学家埃利希认为国家法只是法律的一部分，而法律是一种社会生活秩序，“活法”是社会内在秩序的体现。推演出“活法”的三个特征，即“活法”的活性、开放性和批判性。活性是指“活法”规则的分散性和多样性；开放性是指“活法”规则的宽容性和包容性；批判性是指“活法”超越了自然法和实证法，主要就在于其保持着与社会生活共进同退，不断地自省与自我批判。
“活法”命题的合理性，就在于“活法”所体认的是社会生活本身。“活法”与本土资源和民间法、习惯法之间最根本的不同是埃利希采取了法律社会学的立场，站在社会的大背景下来思考法律和法治。我认为，这不是它们的根本区别。本土资源也好，民间法、习惯法也好，学者们如果不采取法律社会学的立场，而采取法律实证主义立场的话，是根本无法研究的。当然，埃利希采用的是大社会的观点，将国家、政府包括于社会之中，而我国大多数学者是坚持国家与社会二分的，如此才有了与国家法相对的民间法、习惯法的提出，才会有本土资源的论争。
我认为，“活法”理论固然有合理性和价值，但我们不应该盲目地将其适用于我国的法治建设，尽管目前国内法学界对本土资源、民间法和习惯法等提法还有争议，也不应该用“活法”将它们完全否定。我们应该在理论和实践的结合中，进一步理解“活法”理论，更好地将其应用于法治建设。
二、对“活法”理论的再思考
“活法”顾名思义，就是“活动中的法”，西方学者又称它为“行动中的法”、“事实上的法”，与“本本上的法”、“纸上的法”相对。简言之，“活法”就是非国家制定法，但在社会生活中却规范人们行为的某种或者某些法律。“活法”的表现形式有多种，如风俗习惯、乡规民约、法官造法、判决等。“活法”的概念最初由奥地利法学家、欧洲社会学法学家、自由法学创始人之一埃利希提出的。他在其主要著作《法律社会学基本原理》一书中提出了“活法”理论。他指出，“‘活的法律’不是作为法规被规定下来的法，而是支配实际生活的法。”它存在于各种民间的婚姻契约、买卖契约、用益租赁契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。“活的法律”与“审判规范”（又称裁决规则）共同构成法律整体。“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”这里，他讲的法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，或称为人类联合的内在秩序。“人类联合的内在秩序不仅是法律的最初形式，而且直到目前为止，还是它的基本形式。”他认为，法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序，这种法律称为“活法”（living law），它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律，活法意义上的法律在国家以前就自发地与社会同时出现和发展。埃利希反对传统的法学研究方法，即把法律条文作为自己的主要研究对象，而是主张法学研究的主要对象就是他所称的“活法”。
埃利希的“活法”论就是一种方法论。“活法”论强调从现在去理解过去，而不是象实证分析主义法学强调的要从成文法规中发现法律命题，即从过去理解现在，“活法”论主张以现实的法为研究对象，实质是否认国家制定法在整个法律体系中的主要地位。所谓“活法”不同于那些由法院和其他审理机构强制实施的法，它是支配社会生活本身的法。它们支配着实际社会生活，是人类行为的真正决定因素。埃利希认为，“活法”的渊源首先是现代法律性文件，其次是对包括商业、习惯和所有团体在内的社会生活的观察。人们不仅要观察法已承认的社会生活，而且要特别注意那些被忽视甚至被法否认的社会生活。
埃利希的“活法”理论的实质是否认国家在立法中的主导作用，主张要从社会生活中发现法，视社会本身为一切法的源泉。它将现代法律性文件看作“活法”的主要渊源，所以我们必须将法律性文件当作“活法”的一部分来对待，从中引申出“活法”。在埃利希看来，真正能作为法律渊源、真正能在社会生活中起作用的、影响法院审判的是那些未被上升为国家制定法、流行于社会生活中的规则，是“人类联合的内在秩序”。
但我以为，应该严格区分国家和社会，并以此为基础看待国家法和“活法”的关系。当然，我不是否认“活法”在现代社会中的功能，而是不应该片面强调“活法”的作用，而忽视国家法的作用。如何协调二者的关系才是我们应该解决的问题。而埃利希认为“活法”自古以来甚至现代社会，始终是法律的基本形式，这一论点是片面的。
因此，对于我们所谈论的“活法”，一定要弄清其含义和范围，要理解埃利希的“活法”，并论证他的“活法”理论能否适用于中国的法治实践，而不能单纯地就“活法”论“活法”，那样将无法解决任何实际问题。
三、结语
通过社会法学家们对“活法”所下的定义，我们不难看出他们分析法律的出发点。首先，他们认为法律是发展变化的，这是一个循序渐进的演变过程，包括内容的发展与形式的发展。其次，他们认为法律的表现形式不是死板一块，而是千姿百态，国家制定法只是法律的一种形式。“活法”与国家法共同维系着社会秩序。最后，他们认为法律的适用结果并非千篇一律，而是具体情况具体处理。对西方“活法”理论的研究不能仅限于他们分析法律的出发点是什么，需要我们思考的问题还很多。第一，我们在进行“法制现代化”的建设中要尊重现实。对于西方法律，我们可以移植、广泛地借鉴，同时也不能忽略我国的社会现实、经济现状、文化背景和法律基础。第二，我们在进行“法制现代化”建设中，要尊重历史。法律必然伴随人类社会的发展而发展。第三，我们在进行“法制现代化”建设中，要尊重学说争论。法学学说争论，可以极大地推进我国的立法、执法和司法的巨大进步。
当然，我国目前法学理论界对“活法”的价值和功能褒贬不一，正如各国法律社会学者对埃利希的“活法”理论争议颇多。但是，我认为，抛开这些争论，单就“活法”功能而论，必须将其放在与国家法的关系中去理解和把握，这样才算认真对待“活法”。
参考文献：
[1]沈宗灵．现代西方法理学．北京大学出版社，1992．
[2]张文显．当代西方法哲学．，吉林大学出版社，1996．
[3]马斯福．法社会学原理．吉林大学出版社，1999．
[4]苏力．法制及其本土资源．中国政法大学出版社,1996．
[5]埃利希．法律社会学基本原理．哈佛大学出版社，1936．
[6]吴丽娟．对西方“活法”理论的思考．广播电视大学学报，2001．
[7]王蓓．法律社会学“活法”理论评析．兰州大学学报，2004．
（作者单位:上海大学法学院）