摘 要 本文对当前药品领域专利在提供数据方面存在的问题进行探讨，旨在对撰写医药专利以及答复医药专利审查意见时如何提供数据方面给出建议，希望起到抛砖引玉的作用，激起业界同仁的广泛思考。
关键词 药品 专利 提供数据
作者简介：林琳，华东政法大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.225
一、 药品领域专利的特点
相比其他技术领域，药品领域的专利特点突出：
第一，保护力度大：与机械等技术领域的产品专利池中几百上千篇专利不同，寥寥几篇药品专利（包括化合物、衍生物、盐基、晶型、适应症及制剂专利）就可将一个医药产品完整的保护起来，从而保证该产品背后商业利益的实现。
第二，药品研发依赖程度高：在医药企业工作过、特别是从事过新药研发的科研人员必将对此深有感悟。对药品研发来讲，一个有药理活性的化合物、一个解决临床难题的制剂、甚至对药品生产改良起到重要作用的晶型产品的切实保护，专利这种途径首当其冲。
第三，投资巨大、难度高、周期长：据日媒AnswersNews 按2017年度药品研发投入对跨国制药企业进行的统计排名统计，作为头名罗氏的研发投入比上升至24.9%；国内创新性制药公司对研发的投入比也越来越大，根据“2018年中国医药研发产品线最佳工业企业榜单”，作为国内研发一哥的江苏恒瑞医药股份有限公司也已达到17.5亿元，占公司总营收的12.7%。此外，新药研发的技术难度也非常高，很多欧美公司的对一种新药的研发周期至少是十年以上。因此，每个新药的问世，其背后代表的利益何其巨大。
二、 药品专利撰写存在的问题
然而这种代表巨大商业价值的药品专利，却往往由于专利撰写问题，使得药品产品得不到切实有效的保护。通常来讲，药品专利在专利审查过程中，往往会被质疑新颖性、创造性、说明书公开不充分以及权利要求得不到说明书支持等问题，而在药品领域专利确权以及专利无效程序过程中，说明书公开不充分和创造性问题占比最重。对于这两类问题或质疑的共性，其背后根本原因是，专利申请没有提供有效的数据支持。而由于化学领域特别是药品领域的可预见性极低，理论基础上没有其他技术领域深厚，则专利的撰写中实验数据便成了专利的技术内容可专利性的重要支撑。一旦前期的专利申请文件中未将有效数据纳入其中或者根本没有数据支持，其确权的过程恐怕前景极其渺茫。于2018年初被宣告专利无效的重磅化合物替格瑞洛专利（专利号：99815 926.3）的无效理由即是基于此，专利复审委在第4W105771无效宣告决定中认为，由于专利权人所提供的数据是申请日后完成的，不能用于证明该发明的创造性。
事实上，根据2010年版的《专利审查指南》在第二部分第十章第3.4节第2项规定，即专利审查中对于说明书公开不充分提供的数据的尺度异常严格。虽然2017年审查指南修改了对于数据提供审查标准的措辞，但依旧是需要根据说明书所提及的效果来做判断，可以说审查尺度并未实质性放宽。对于克服创造性所提供补充数据，虽然2010年审查指南并未明确拒绝，但在具体专利实务中，依然保持较高的接受门槛，难度仍然很高。
基于以上评述，专利申请文件中以及专利审查过程中，如何提供数据对于医药专利是至关重要的。下面笔者就基于数个药品专利的申请以及审查过程中的案例进行分析评述，以期为药品专利工作者在撰写以及答复审查意见过程中对于如何提供有效数据给予若干建议。
三、案例分析
（一）替格瑞洛专利无效案
替格瑞洛化合物专利（99815926.3）的授权文本中提到“本发明化合物的pIC50值均大于5.0”，却并没有对每个特定化合物的具体pIC50值给出数据；而无效宣告申请人所提供的证据1中明确公开了与该发明权利要求1中的化合物结构很接近的若干化合物，并且这些化合物的pIC50值也大于5.0。因此，该化合物专利的无效决定书中指出，由于权利要求1与证据1中的化合物的结构相似，区别特征仅仅是一些取代基的常规替换，而且所取得的技术效果并非预料不到，因此，其不具备专利法所述的创造性。而在无效程序中，专利权人当然也提供了若干反证，其中反证5披露了该专利化合物与结构类似化合物（比证据1更类似）的代谢稳定性数据，结果证明其非常优异，以说明其创造性；但专利复审委在第4W105771无效宣告决定中写道，专利权人不能通过后补实验数据的方式来证明原专利申请文件中未得到确认的技术效果；由于专利权人在专利无效阶段，仅能提供申请日完成的实验数据佐证发明的技术效果来证明其创造性，最终复审委没有接受该数据证据。
笔者认为，这篇专利撰写的最大失误，即未披露该专利中所涉及的具体化合物的效果数据，仅泛泛提到这类化合物的效果数据值在何值之上。而这样撰写，看似可以满足对说明书公开充分的要求，但却很难以满足专利创造性的要求。关于创造性，个人认为，只要找到一个现有技术结构类似化合物的pIC50值大于5.0，即使是5.1，即可质疑其创造性。当然，大家都能理解，数值5.1很可能只是权利要求化合物中的最低值，但也有可能这些化合物效果数据均是5.1，即与现有技术类似化合物的效果持平。而这种如此接近的效果数据只能推测其并无预料不到的技术效果，也就达不到创造性的要求。虽然，其所包含的核心化合物替格瑞洛在代谢稳定性在反证5中体现的尤为优异，但由于反证的时间在申请日之后，基于专利的先申请原则，申请日后形成的证据根本不能证明申请日之前已经得到该效果数据，最多只能得到权利要求化合物效果最差值，一旦最差值被其他类似现有技术化合物比平或超越，其根本没创造性可言，如此，其最优化合物也被这种泛泛而谈的数据所掩盖，变得无法预见。
（二）普拉格雷盐无效案
这个无效案即是普拉格雷的核心专利“氫化吡啶衍生物酸加成盐”无效案，该专利的权利要求1和2分别保护了普拉格雷的盐酸盐和马来酸盐，同时该专利说明书中提供了普拉格雷游离碱与其这两种盐的对比实验，证明普拉格雷这两种盐的水溶性提高、生物利用度提高及抗血栓药理活性效果提高。专利复审委则认为，虽然最接近现有技术中没有普拉格雷盐类的生物利用度及药效数据，无法将已知盐类与涉案盐类进行比对，但是，本领域技术人员公知游离碱成盐后水溶性等性质会显著提高，而水溶性提高会使其盐类的生物利用度及药效提高，因此，宣告专利无效。药品专利专家周和平教授针对此案曾在其所发表文章中表示，“如果有证据证明，化合物的溶解度、生物利用度（BA）及药效这三者之间，或者，所涉化合物特定结构类型的这三者之间，或者，所涉特定化合物盐类的这三者之间，不存在正比关系，而发明人通过制成特定盐类，在提高溶解度的同时，提高了其生物利用度及药效，这些相关证据应该支持对涉案化合物特定盐类创造性的认定”，即，需要实验数据验证此化合物的溶解度、BA以及药效之间并非存在本领域技术人员认为的那种正比关系。
除此种角度之外，笔者此处所提供的思路是更换对比对象。如果通过数据证明普拉格雷两种盐的创造性，以游离碱作为比较对象，会使得专利局审查人员很容易质疑该盐的创造性，毕竟盐比游离碱的溶解度好、BA和药效之间大多数情况下是有较强的关联性的。
（三）盐酸美金刚缓释药丸及其制备方法复审案
这是笔者经手的一个药品制剂的专利复审案，在笔者处理盐酸美金刚缓释药丸专利申请案（专利号ZL201410254808.2）之前，其已经历过两次审查意见、一次驳回申请决定以及一次复审通知书，可谓“命运多舛”，之前的审查意见处理思路把重点放在了“口述”本发明的技术方案和对比文件的技术特征有着怎样的不同，如具体成分，具体成分的含量，又或者对比文件提供了怎样的反向教导以至本领域技术人员没有动机修改现有技术而得到本发明的技术方案。然而，考慮到医药领域专利的特殊性，以及该药丸所使用的成分以及含量的“常规性”，专利复审委一直没有同意申请人的争辩，究其主要原因，还是因为这样的创造性高度缺乏数据的支持。该发明的复审通知书中认为，所引用的对比文件中的实施例的确表面上看上去有着和本发明微丸B几乎相近的效果数据，而且其成分以及含量的不同也在本领域技术人员的认知范围内，所以本发明未产生预料不到的技术效果。虽然复审通知书给出的意见极其不乐观，再者由于到了复审阶段，程序上实质已是最后一次答复机会，但当笔者拿到此案卷后，发现虽然专利申请文件的撰写的确有着种种缺陷，但还是有一组数据具有为创造性提供支持的可能性，即，实施例中给出了缓释微丸B（本发明的核心技术方案）的累积释放量数据。经仔细研究，笔者发现，虽然与对比文件相比，其效果数据接近，但其采用的实验条件却存在显著不同，本发明的实验条件是92.5%的高湿条件，而对比文件是75%，即完全有可能在本发明更为苛刻的高湿条件下，对比文件实施例根本达不到和本发明类似的效果，想到这里，笔者即刻组织相关实验人员进行平行对比试验，而试验对象即本发明的缓释微丸B以及所引用对比文件的实施例，试验条件采用与本发明的缓释微丸B测定高湿数据一模一样的条件，结果发现，本发明的缓释微丸B比对比文件的实施例相比有着明显优异的释放效果数据。当这份试验数据作为最后一次答复意见交给复审委后，最终复审委发出的复审决定中撤回了对该发明的驳回决定，而本发明也很快获得了授权。
基于此案例，笔者给出的建议是，即便原申请文件由于各种原因，提供的数据不够理想，也不要漏掉任何可能用来进行创造性争辩的效果数据，因为这些数据可能用于专利答复程序以及无效程序中用来与对比文件进行对比的基础；此外，一旦进行对比，尽量做到所采用的试验为平行实验，即实验条件实质相同，这样才有比较学上的意义；尽量采用原申请文件公开的试验条件，如果实践上不方便，也要尽量采用申请日前已公开的试验条件，因为如果实验条件及方法时申请日后才开发出来的，即这样得出的效果数据根本申请日前无从获得，也违背了先申请原则以及专利法对数据提供要求的根本要求。
四、总结
基于上述案例的分析，如果在专利撰写阶段甚至是专利审查答复阶段，能够结合技术方案提供有效的数据支撑，从而证明其可专利性，药品专利的授权以及专利权稳定可以期待并且有章可循。笔者从上述三个案例分析的不同角度阐述了对如何提供有效数据的支持，包括申请阶段数据的提供、答复审查意见阶段的数据提供，也从基于化合物专利、盐基专利以及制剂专利等技术方案角度的特点做出相应分析，希望起到抛砖引玉的作用，引发业界同仁的广泛深入思考。
参考文献：
[1]张清奎.医药专利保护典型案例评析. 北京 知识产权出版社.2012.
[2]刘雷.药品专利保护的特殊性研究.中国政法大学.2008.
[3]大咪2017年度全球药企研发投入10强出炉.公众号 《医药代表》.2018.05.06.
[4]全球君.2017年度中国研发投入100强企业排行榜.公众号 《全球企业动态》.2017.12.14.
[5]专利复审委员会.第4W105771号无效决定.2017.10.17.
[6]专利审查指南.知识产权出版社.2010.