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摘要：在中国传统社会，对于失火之法律责任，国家法律通常只明确了刑事制裁而无民事赔偿的规定；在民间的习惯法层面，失火人亦往往不担赔偿之责。不過在中国近代大规模继受西方民法的进程中，这一固有法的常态性规范渐被外来的侵权行为规则所排斥。中国近代的侵权行为立法，最终确立了失火行为的民事赔偿责任，且不对過失程度作出任何限定。不過社会实证经验又同样证明，失火毋需赔偿之固有法规范虽被旁置，但内嵌其中的社会文化性内容则在一定程度上被积淀下来，并以一种生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维，支配着人们的行为方式。
关键词：失火；民事赔偿责任；固有法；外来规则；生活逻辑
中图分类号：DF092
文献标识码：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.02
一、问题的提出
中国近代民法的生成，系近代西法东渐背景下“法律继受”之结果。中国自清末法律变革始，其民事立法便主动抑或被动地走上了以大陆法系为蓝本的法律移植之路。光绪三十三年(1907年)，清政府设修订法律馆，专掌各类法律的修订和编纂。该馆于宣统三年(1911年)五月草成《大清民律草案》，此乃中国第一部民法草案。这个抄袭色彩极浓的民法草案虽因清政府覆亡而未及实施，但却开启了中国民法史上新的一页。此后，民初的《民国民律草案》和南京国民政府时期的《中华民国民法》，均是在充分汲取清末民事立法成就的基础上，参酌社会实际情形与世界法制潮流而得以拟具，并且在此基础上逐渐构筑了一个迥异于传统的民事法律体系。
中国民法的近代化，其实质是一个西方版民法制度在中国的最终建构。在这个建构過程中，由于一系列与本土法律资源并无太多勾联，并且承载着西方法律价值理念的域外民法规则的植入，使得中国固有之民事法规范，面临着前所未有的冲击。在此背景下，固有法被迫对外来规则产生回应，甚或与其出现冲突与碰撞。这种异质性和不谐音，及其在当时丰富多彩的立体社会生活和法律实践中所展示出来的种种表征，是一个从法律社会史视角考察中国民法近代化的极佳切入点。
中国法律近代化過程中外来规则与固有法之关系，在学界一直是个颇受关注的不老话题。以往学者关于此问题之研究，大多措意于域外法的本土化问题，或者着意于继受法与固有法的冲突与融合。笔者在对中国法律史上失火民事赔偿责任之衍进进行一个脉络性梳理的基础上，拟再进一步追问以下问题：中国近代继受西方民法之进程中，由于外来民法规范在中国作用空间的拓展，被旁置之本土固有民事规范，究竟沿着何种路径衍化，并且以何种实态与普通人民之生活发生关联?易言之，固有法中的技术规范性内容被旁置以后，其内嵌的社会文化性内容，如何以一种生活逻辑的形式支配着人们的行为方式?当然，中国民法近代化本身即为一个复杂的叙述系统，其在解释上所具有的多维性和丰富性，使得本文之探讨，或仅具部分意义。
二、中国固有法中关于失火法律责任之规定及实践
中国法制史上关于“失火”法律责任的成文法明文，至少可以远溯至商殷时期。据《韩非子?内储说上?七述篇》载述，当时的“殷王法”即有“弃灰于公道者断其手”之法文。西周时，君王也曾下诏云：“人火曰火，天火曰灾，统言之皆谓之火灾。国中民失火有罚，若今民失火有杖罚。仲春田猎火弊，二月后擅放火有罚。秋官司氏，中春以木铎修火禁于国中。失火有刑，火禁必修。”
秦代商鞅变法时，亦设“弃灰于道者，黥”的刑罚。西晋臣瓒释之曰：“弃灰或有火，火则燔庐舍，故刑之也。”
以上所述为早期史上关于失火刑事责任之扼要规定。尤其是商秦两代之“弃灰法”，对将灰烬弃于道路，后灰烬复燃酿成火灾之失火行为，施以断手或黥面之刑以示惩戒。
唐律作为最具代表性的中国古代法典，其关于失火之法律责任的规定极为详备，且成为后世立法之楷模。如《唐律》“杂律”规定：
“诸於山陵兆域内失火者，徒二年；延烧林木者，流二千里；杀伤人者，减斗杀伤一等。其在外失火而延烧者，各减一等。
诸失火及非时烧田野者，笞五十。非时，谓二月一日以后，十月三十日以前。若乡土异宜者，依乡法。延烧人舍宅及财物者，杖八十，赃重者，坐赃论减三等；杀伤人者，减斗杀伤二等。其行道燃火不灭，而致延烧者，各减一等。
诸水火有所损败，故犯者，征偿；误失者，不偿(但仍坐罪)。”
由上引律文可知，唐律将故意纵火与失火之法律责任明确加以区分。即故意纵火须承担民事赔偿责任，但失火行为一般只引起刑事责任而不承担民事赔偿责任，且其刑事责任因延烧之对象、场所、时间及损害后果的不同而有极大差异。
宋代之《宋刑统》对于失火之法律责任，大抵与唐律相类，兹不赘述。
此外，《明律》“杂律”中的“失火”条亦对失火之刑事责任做了如下详尽规定：
“凡失火烧自自己房屋者，笞四十。延烧官民房屋者，笞五十，因而致伤人命者，杖一百，罪坐失火之人。若延烧宗庙及宫阙者，绞；社，减一等。若於山陵兆域内失火者，杖八十，徒二年；延烧林木者，杖一百，流三千里。若於官府公廨及仓库内失火者，亦杖八十，徒二年。主守之人因而侵欺财物者，计赃，以监守自盗论。其在外失火而延烧者，各减三等。……”
清律关于失火法律责任之规定一方面继承了明律的部分律文，另一方面又根据当时的社会境况作了自己的若干创建。如其《大清律例?杂律》“失火律文条”规定：“凡失火烧自自己房屋者，笞四十。延烧官民房屋者，笞五十，因而致伤人命者，杖一百。罪坐失火之人。若延烧宗庙及官阙者，绞(监候)。”
其失火第1条、第2条例文规定：
“凡出征行猎处失火者，杖一百。
凡典商收当货物自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值作为准数。邻火延烧者，酌减十分之二，按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石棉花等粗重之物，典当一年为满者，统以贯三计算，照原典价值给还十分之三。邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数给还十分之三，均不扣除利息。”
由上可见，明清律对于失火之法律责任，仍以刑事制裁为主。惟清律对典商失火烧毁典当物之情形，设有要求民事赔偿责任之明文，但对赔偿标准，则根据失火情形作了远低于典当物实际价值的规定。
前文所揭，主要为清末法律变革以前若干朝代关于失火法律责任的法规或法典条文。不過由于中国古代社会是一个典型的礼法社会，承担社会控制功能的规范，除国家成文法外，尚有习惯法规范。习惯法是目前学界从法社会学和法人类学视角，对“法律”重新审视所得出的一个概念体系。这种学术理路主要是从法律多元的分析框架出发，把承担社会控制功能的“法律”广义地理解为正式的国家法和非正式的习惯法(或民间法)两类分支。考之中国固有之民事习惯，我们也可发现其中不乏失火人无民事赔偿义务的规定。民国学者陶履曾谓：