摘 要：据统计近几年，药品类的违法犯罪行为呈高发态势，特别在微整形市场尤其严重，公安机关和食品药品监督管理部门都对其予以打击，但面对巨额利润，仍有人铤而走险，现有的法律监管对他们的违法犯罪行为的打击不足以令他们生畏。在整个过程中，大部分情况下是没有受害人，普通人也能通过微整形暂时变得更年轻、更美丽，但实际上，这种脱离监管的不正当行为使很多人（特别是年轻人）都将成为这种交易的受害者，严重影响了医药市场的正常秩序，给人民群众的生命健康带来隐患。
关键词：美容针；销售假药；非法经营
近几年，随着人们生活水平的提高，美白、瘦身等美容微整形需求不扩大，加上微信朋友圈等“自媒体”的推广，以及微整形市场的巨大利润，让一些不法分子有机可趁，在美容院、微信上销售肉毒素、溶脂针、玻尿酸等“美容针”。而在美容院、微信上销售的肉毒素、溶脂针、玻尿酸等基本上是三无产品。打“美容针”的人也是一群并不具有执业医师资格，一般是文化水平较低外地打工者，没有任何医药卫生知识，可能就参加过几天所谓的培训，用以低价从微信上购买的“美容针”，在美容院内或在微信朋友圈内推销给他人，之后在住宅、酒店、美容院等无消毒设施的非正规场所内打“美容针”（即微整形）。
据统计近几年，药品类的违法犯罪行为呈高发态势，特别在微整形市场尤其严重，公安机关和食品药品监督管理部门都对其予以打击，但面对巨额利润，仍有人铤而走险，现有的法律监管对他们的违法犯罪行为的打击不足以令他们生畏。在整个过程中，大部分情况下是没有受害人，普通人也能通过微整形暂时变得更年轻、更美丽，但实际上，这种脱离监管的不正当行为使很多人（特别是年轻人）都将成为这种交易的受害者，严重影响了医药市场的正常秩序，给人民群众的生命健康带来隐患。
药品安全是关乎广大民众的身体健康和生命安全的重要民生问题，上升为刑事犯罪更是刑法重点关注的民生保障领域，刑法必须做出有力、有效的回应。本文将从刑法上如何有力打击打“美容针”行为为主线，审视我国相关刑法及其法律对“美容针”产品的保护现状，并力争为其提供部分建言。
1 刑事立法现状
司法实践中一直以刑法第一百四十一条销售假药罪对打“美容针”的违法犯罪行为予以追究刑事责任。
我国《刑法》对假药含义的界定援引的是我国《药品管理法》对于假药及按假药处理的相关规定。《药品管理法》第48条第2款第1项对假药的内涵作出明确界定：药品成分与国家规定的药品应含成分标准不相符的假药；以不是药品的其他物质假冒药品或以他种药品冒充此种药品。上述两种情况因质或量不达标，会影响药品的效能，从而对药品的有效性与安全性带来隐患，被称为严格意思上的假药。
《药品管理法》第48条第2款的第2项，规定了哪些情况按假药处理：1.国家禁止使用的药品；2.未经国家批准即生产或进口的，或未经国家检验即销售的；3.已变质的药品；4.被污染的药品；5.使用未取得批准文号的原料药生产的药品；6.标明的功效或适应症与药品规定不符的。上述6种情况不是严格意思上的假药，是依据相关法律规定被视为假药进行处理，理论和实务上称为法律拟制假药。
2008年7月21日国食药监办【2008】405号《关于将A型肉毒毒素列入毒性药品管理的通知》的规定， A型肉毒毒素及其制剂列入毒性药品。
2014年12月1日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售假药，应当酌情从重处罚的情形第（三）款：生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的。
虽然上述法律和司法解释等明确了打肉毒素的行为构成销售假药罪，但是笔者从理论及实践操作中形成的法律效果和社会效果来看，以该罪定罪还存在很多适用困境。
2 刑法适用困境及部分建言
2.1 入罪有争议，认为法律拟制假药入刑需谨慎。
法律拟制假药中第2种和第5种主要涉及到没有完成国家规定审批程序的药品，对于此类假药的规定，理论界普遍认为是国家基于对药品管理的需要，《药品管理法》作为行政法规，注重市场监管、维护药品市场经营秩序无可厚非，但作为刑法来讲，对于这类假药，要谨慎区别对待，避免造成事与愿违的局面。特别是2015年的陆勇销售假药案后，理论界对法律拟制假药中的第2、5种情况普遍认为销售未经国家批准即进口的外国合法药品不能认定为假药。
而笔者在办理大量“美容针”案件中发现，除了部分A型肉毒毒素是假货外，还有部分“美容针”（包括A型肉毒毒素和溶脂针等）在外国是合法药品，只因为未经国家批准即生产或进口被认定为假药。司法实践中，针对这种情况，是无法向当事人解释，外国合法药品为什么在我国是假药。就像陆勇案，社会上、理论界均对这种情况提出了质疑。
作为用于美容的外国合法的肉毒素等虽未经国家批准进口进行销售，但笔者认为，国家应严格管制，因为肉毒素既是属于毒性药品，又是属于注射剂药品，直接关系着当事人的身体健康，未经国家批准进行销售，依法应追究刑事责任。因此，法律需进一步明确规定，哪些未经国家批准进口的外国合法药品是可以销售的，哪些未经国家批准进口的外国合法药品是不能销售的，防止再出现另一个陆勇案，也可进一步打击微整形市场的乱象。
2.2 因定性影响，无法认定犯罪。
《刑法》第一百四十一条第二款规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。而对上述所说的非药品，《药品管理法》中并没有明确规定。而笔者在办理大量打“美容针”案件中发现，美容院、微信上除销售肉毒素外，更多的是销售玻尿酸（注射用透明质酸钠）这些无注册证医疗器械。玻尿酸作为三类医疗器械，按照国家法律规定，只能在具有注射资质的医院，由具有相关资格证的医生使用注射。但在市面上，存在大量无批文号或无中文标识的玻尿酸，且这些玻尿酸通常是由一群不具有执业医师资格的，在住宅、酒店等无消毒设施的非正规场所内注射，这样的微整形绝对是冒着生命危险的（实际中存在因打玻尿酸造成失明等情况）。虽然针对這种情况，国家食品药品监督管理局开展了专项检查，联合公安机关破获非法销售无注册证玻尿酸和网络销售假冒玻尿酸案件。但在司法实践中，因玻尿酸是无注册证医疗器械，而不是假药，《药品管理法》也未明确规定非药品的范围，所以不能用销售假药罪追究其刑事责任。
为了更好的打击犯罪，无奈之下，一般只对销售金额达5万元以上的销售无注册证玻尿酸违法行为以非法经营罪追究刑事责任，而对销售金额未达到5万元的情况不作任何处理。随着网络和自媒体的发展，查获的非法销售玻尿酸的情况，因其网销和微信销售的隐蔽性，“下家”很难查找，执法部门抓获他们时经营数额经常远远低于5万元的定罪标准，无法追究其责任。
因此，医疗器械不属于《刑法》第一百四十一条第二款规定中的非药品，非法经营罪规定“五万元”的入罪标准，给销售无注册证玻尿酸逃脱刑事制裁的缺口。所以，笔者认为，法律应进一步明确销售假药罪中非药品的范围，综合考虑打玻尿酸造成的危害性，是否能将玻尿酸归入销售假药罪中非药品的范畴内，或用其他更好的形式来追究行为人的责任，以便规范微整形市场。
参考文献
[1]于冲.生产、销售假药定罪量刑中的司法尴尬及完善（J）北京化工大学学报（社会科学版），2010，（4）
[2]王玉珏.生产、销售假药罪的司法认定（J）人民检察，2012，（19）
作者简介
施燕萍（1983 —），女，浙江省嘉兴市人，学历本科，浙江省嘉兴市南湖区人民检察院。