摘要：购买药品包装尚未销售的行为在定性时，应充分考虑查获药板的属性。如果药板是真药，成立非法经营罪；如果药板是假药，成立生产假药罪；如果药板是劣药，成立生产劣药罪。关于药品价值则需要依据价格鉴定机构的价格鉴定等予以综合考量。
关键词：包装药品 未销售 犯罪形态 生产金额
[基本案情]2015年7月22日，李某某被公安机关查获其驾驶的车后备箱内有大量“波立维”（硫酸氢氯吡格雷片）、“立普妥”（阿托伐他汀钙片）药板、空药盒、说明书，少量成品的上述药物的药盒和一部打码机。李某某如实供述其收购药板计划进行简单包装成盒后销售赚钱。因其仅包装了少量药品尚未销售即被抓获，虽然李某某供述了其将这些药板打算销售的价格且交待了购买这些药板的上家，但侦查机关无法查证其购买上述药品的总金额，销售价格仅有其供述无其他证据佐证，固无法认定这些药品的销售金额。经某区市场和质量监督管理局鉴定，李某某车内的药品均为假药，价值共计129万元。法院认定李某某犯生产假药罪（未遂），判处8年有期徒刑并处230万元罚金。
一、犯罪性质及形态
被告人李某某认为自己没有生产假药的行为，即在将药品原料、辅料、包装材料制成成品的过程中，没有参与这个过程中的任何一个环节，自己只是把购买的药板、药盒、说明书予以简单装盒，应涉嫌销售假药罪，且没有任何实际销售行为，属于销售假药犯罪的预备形态。本文认为，李某某的辩解不能成立，其行为依法应认定为生产假药罪，且属于犯罪未遂状态。
首先，李某某被查獲的药板经鉴定系假药。李某某供认收购药板、药盒、说明书予以包装药品的行为，也供认其不知道药品真假，不能确定所购买药品是真药；执法人员现场从其车内查扣的药品及包装工具也能证实李某某收购、包装药品的行为。根据《药品管理法》第48条规定，李某某未获批准进行药品包装，其包装而成的药品依法应按假药论。同时，2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第14条规定“是否属于刑法第141条、142规定的‘假药’难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”被告人李某某被公安机关查获的药品主要涉及“波立维”、“立普妥”两种，“波立维”经生产批号、防伪特征等鉴定系假药，“立普妥”经成分鉴定（不含阿托伐他汀钙成分）系假药。
其次，根据现有司法解释其实施的包装行为属于药品的生产行为。根据《解释》第6条的规定，以生产、销售假药、劣药为目的，将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、存储、包装的行为，应当认定为《刑法》第141条、第142条规定的“生产”。因此，被告人李某某为销售而收购药板、药盒、说明书而进行包装假药的行为能够认定为“生产”行为。
最后，被告人并未销售而是进行了少量包装成盒的事实应依法认定为犯罪未遂。笔者认为，在认定“包装”作为生产方式的前提下，本案被告人李某某购买药板、药盒、说明书进行包装的行为系生产行为，被公安机关查获的大部分药品均未完成包装等生产行为，即由其意志以外的原因而未得逞，应认定被告人生产假药系犯罪未遂。
二、犯罪数额的认定
被告人李某某认为自己对收来药品的真假不知晓，没有销售行为也就没有违法收入；经鉴定药品为假药，鉴定价格意见书系按照同类真药市场价格来认定并以此作为生产金额没有依据，即便按照真药价格计算也应以真药的出厂价格为准。笔者认为，本案在现有证据情形下，依据鉴定价格认定其生产价值符合现有立法规定。
首先，本案生产假药的货值金额没有销售金额等作为依据。侦查机关扣押了李某某生产假药的药品及相关包装。被查获的药品，现有证据显示并未包装成盒、未打码，无法证实已销售，难以通过销售金额等来认定其价值。《解释》第15条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入”，应理解为行为人生产、销售假药、劣药后已获得的收入额以及还未销售的货值金额或者已经销售但还没有获得的金额。结合本案，被告人李某某的生产金额应理解为尚未销售的货值金额。关于该生产假药的货值金额如何计算，《刑法》第141条没有明确，同时被告人李某某生产假药大部分未完成，没有销售金额、确切药品进价加以参考。鉴于药品系特殊的产品，《刑法》第140条与第141条的犯罪对象存在包含关系，可以依据《刑法》第140条关于产品价格确定方式来认定被告人李某某生产假药的价值。
其次，本案应依据价格鉴定意见认定被告人李某某犯罪的生产金额。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“第140条、第149条规定的‘销售金额’是指生产者、销售者出售伪劣产品所得和应得的全部违法收入。伪劣产品未销售的，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”经侦查机关委托价格鉴定，“波立维”药板价值120元、“立普妥”药板价值61.5元；李某某被查获扣押的“波立维”、“立普妥”经计算价值共计129万元。
最后，依据价格鉴定所得生产金额符合生产假药的立案标准。根据《解释》第4条规定，生产、销售假药金额50万元以上的，属于《刑法》第141条规定的“其他特别严重情节”。李某某生产假药价值合计为129万元，达到了“其他特别严重情节”的范畴，应当依该情节认定其罪。同时，《解释》第12条规定：“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金”。此外，该《解释》第10条规定，实施生产、销售假、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。经对上述所设罪名的量刑综合比较后，认定被告人李某某构成生产假药罪处罚更重些。
三、结语
该案假如被告人李某某销售了相关药品并有相关书证证实其销售药品的对应金额，便可依此推算出未销售的药品价值；同时其为销售假药而生产假药，其销售价格正常情形下应低于正版药品价格，由此形成了依据鉴定价格判定货值金额导致价值认定偏高的问题。此外，假如有相关书证进一步佐证李某某供述购买药板等的价格，亦可以通过购买价格认定尚未完成药品生产所用药板的价值总额，但现有证据仅有犯罪嫌疑人李某某供述而难以被采信。同时，即使被查获药品价值认定依据被告人供述价格来计算，被告人被查获假药的生产金额也超过了50万元。虽然依据鉴定价格存在些许不足，但并不违背现有立法规定且不存在程序瑕疵，审判机关在量刑时可予酌情考虑。
此外还应注意到，司法实践中针对不具有经营药品资格的人员低价收购药品，刑事侦查往往面临药品属性鉴定的难题，无法对其危害性作出正确评估，从而导致定罪量刑的困境。笔者认为，不应以执法办案的人力、物力耗费而忽视对查获药品属性的鉴定，因为，确定药品是否是真药是认定非法经营罪的关键；是真药还是假药是认定生产、销售假药罪的关键；是否是过期、失效等劣药是认定生产、销售劣药罪的关键。在此基础上通过价格鉴定部门的价格鉴定结论充分计量药品的价值，实现对各类药品犯罪的罚当其罪。