摘要：医疗合同的规制主要有特别法式和典型合同式两种立法体例，我国现行民事立法采取特别法式。在编纂民法典合同编时，医疗合同应否以及如何典型化将成为一个重要且不可回避的问题。医疗合同典型化有利于集中规定医患双方的民事权利和民事义务、合理分配医患双方的举证责任以及完善医疗纠纷处理的私法救济体系，但囿于学术供给不足和立法日程的紧迫等现实原因，较为可行的思路是依据医疗合同法律关系的要素进行框架设计，同时按照医疗合同的具体类型进行原则性的制度规定，并随着理论研究的深入和司法实践的发展不断加以修正和完善。
关键词：民法典医疗合同典型化医疗行为
DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.004
一、问题的提出
在民法典合同编的编纂过程中，如何重新审视我国于1999年3月15日制定的《合同法》分则中关于15种典型合同（有名合同）的现有容量，已经成为学术界和实务界共同关注的重大疑难问题，且存在一定的分歧。（梁慧星教授领衔编撰的《中国民法典草案建议稿》在第四编（合同）第五十四章规定了医疗合同。徐国栋教授领衔编撰的《绿色民法典草案》在第八分编（债法分则）第二题（各种典型合同）第十八章也明确规定了医疗合同。但王利明教授领衔编纂的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在合同编中却未见医疗（服务）合同的踪影。2017年8月8日，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（室内稿）规定了买卖合同等18种典型合同，增设“保证合同”“物业服务合同”“合伙合同”3种，并将现行《合同法》中的“居间合同”易名为“中介合同”，其他典型合同类型保持不變。2018年9月5日至2018年11月3日全国人大常委会就《民法典各分编（草案）》向全社会征求意见，其在典型合同的类型与数量上与《中华人民共和国民法合同编（草案）》（室内稿）相同。2019年1月4日至2019年2月3日，全国人大常委会就《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》向全社会征求意见，其分为三个分编，即第一分编通则、第二分编典型合同和第三分编准合同（无因管理和不当得利）。在第二分编典型合同中，其规定了买卖合同等19种类型，与《民法典各分编（草案）》相比，其在典型合同类型上的最大变化在于增加了“保理合同”。由此可见，尽管学术界对医疗合同是否需要典型化存在一定的分歧，但立法实务界却较为一致地将医疗合同排除在典型合同的类型之外。
当前，随着法治中国和健康中国建设的全面推进，我国医药卫生体制改革已经进入深水区，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化（如患者权利意识的日益提高等），医疗纠纷时有发生，医患信任受到一定的冲击，医疗纠纷解决机制仍不完善。现有医疗纠纷在民事法上的处理既可以选择侵权法路径，亦可选择合同法路径，但从司法实践上考察，选择侵权法路径解决的居多，除侵权法支持精神损害赔偿之外，与2009年《侵权责任法》和2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》相继出台将医疗损害责任明定为一种侵权责任并作出较为详细的规定密切相关。相比之下，医疗合同除适用《合同法》总则的相关规定之外，尚缺其他直接法律规定，这也导致侵权法适用的进一步扩张和合同法适用的日渐式微。在民法典编纂过程中，社会各界对医疗合同的重要性不存异议，但立法机关出于医疗合同自身秉具的复杂性（如与人的生命健康密切相关）和多样性、民法典出台日程的紧迫性以及学术界的理论供给不足等考虑，其倾向于暂不将医疗合同典型化，继续维持当前的立法状况。很显然，此种立法选择更多的是一种现实考量，但这并不影响我们对医疗合同应否典型化和典型化后的功用意义、基本框架和制度规则等问题进行探讨，这有助于提升民法典编纂的科学化和更，从而更契合司法实践的内在要求。
二、医疗合同典型化的功用价值
医疗合同，有时称之为医疗服务合同，是一个迄今为止未在理论界达成共识的法律概念。王利明教授认为，医疗服务合同是指医疗机构与患者之间订立的，一方提供诊疗服务，另一方支付医疗费用的合同。1994年《荷兰医疗服务法案》（Aet onMedical Services）将医疗合同界定为“作为一个自然人或者法人的健康照护提供者，根据其商业活动或者执业活动，与另一方订立的以直接向其提供医疗服务或者向某特定第三人提供医疗服务的合同。”从比较法的角度考察，荷兰、德国、立陶宛、爱沙尼亚等国均将医疗合同作为有名合同对待。例如，《荷兰民法典》于1995年将《荷兰医疗服务法案》收录至第七编“具体合同”之中，并易名“医疗服务合同”。德国于2013年2月20日通过了《患者权利法》，这促使《德国民法典》在第二编（债务关系法）第八章（具体债务关系）第八节（雇佣合同）又扩展了一个目，即第二目——医疗合同（第630a条～第630h条）。另外需要注意的是，《欧洲示范民法典草案》在第四卷（有名合同及其产生的权利义务）第三编（服务合同）第八章规定了医疗合同，具有很强的区域示范意义。在我国，有的学者认为医疗服务合同属于无名合同，而有的学者则予以否认，认为医疗服务合同属于有名合同，并且属于委托合同的一种类型。应当说这两种观点均有一定的道理，但笔者更倾向于第一种观点，即我国当前并未将医疗合同作为一种有名合同对待，因为医疗合同与委托合同在事务范围、是否有偿、义务人是否具有报告义务等方面存在诸多差异，尽管在法律适用上可以援引《合同法》第124条关于“可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，但不宜据此直接将其纳入委托合同的范畴，并完全适用委托合同的法律规则。在笔者看来，将医疗合同典型化使其上升为一种独立的有名合同，对于集中规定医患双方的民事权利和民事义务、合理分配医患双方的举证责任以及完善医疗纠纷处理的私法救济体系均至关重要。
（一）弥补患者权利分散性规定的需要
在我国，患者权利意识觉醒始于20世纪90年代末21世纪初，尤其以2002年《医疗事故处理条例》的出台为标志，在很大程度上激发了患者的权利观念和维权意识。当前，我国关于患者权利的规定主要散见于我国《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗机构管理条例》等不同层次和不同性质的法律规范之中。呈现出以下三个特点：一是具有层次性。具体而言，既包括患者作为一般民事主体所享有的权利，也包括作为患者或者特殊患者所享有的权利;二是患者权利的规定非常分散，且主要由行政法规定，而且从条文的内容考察，很少从正面加以规定，多从医疗机构及医务人员所负义务的规定间接或反向推定而来;三是在我国现行《合同法》没有任何明文规定且“基本医疗卫生与健康促进法”尚未出台的背景下，患者权利始终无法作出较为集中性规定，这不仅不利于患者认知自己的权利，而且为司法机关处理医疗纠纷案件时如何正确适用法律带来一定的难度。